En repetidas ocasiones desde que estalló la crisis sanitaria y el Gobierno comenzó a publicar sus primeras medidas en materia laboral, hemos criticado desde estas líneas la falta de claridad y la, en ocasiones, aparentemente intencionada vaguedad de las disposiciones que contenían las mencionadas medidas. Además, en las sucesivas modificaciones que ha introducido en las normas en cuestión, el Gobierno ha desaprovechado la oportunidad de aportar claridad sobre muchos de los aspectos más confusos de sus medidas. Llevamos más de mes y medio en estado de alarma, se han sucedido numerosas disposiciones que afectan al ámbito laboral y, en la actualidad, las empresas siguen padeciendo una gran inseguridad jurídica que les dificulta la adopción de medidas y la toma de decisiones en su gestión empresarial.

Los aspectos grises de las normas que incorporan las medidas gubernamentales, en especial las que se refieren a los Expedientes De Regulación Temporal de Empleo (ERTEs), han provocado que la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social -motu proprio o a resultas de preguntas que le han sometido- haya intentado ofrecer algo de claridad en la interpretación que ha de darse a dichas normas. Sin perjuicio de que la intención sea loable, lo cierto es que, en nuestra opinión, no ha tenido ningún éxito en lo que respecta a ofrecer mayores dosis de seguridad jurídica. De un lado, por cuanto los criterios de dicho centro directivo no son en absoluto vinculantes, sino que la correcta interpretación de las normas corresponde en exclusiva a los tribunales de justicia, como se encarga de recordar; y, de otro, por cuanto las opiniones manifestadas en estos documentos no cuentan, en ocasiones, con la argumentación explicativa imprescindible para otorgar la ansiada confianza y tranquilidad a sus destinatarios.

Transitoriedad de las medidas laborales

El martes 28 de abril el Gobierno aprobó el denominado “Plan para la transición hacia una nueva normalidad”, por medio del cual se articulan una serie de medidas de reactivación progresiva de las actividades económicas y productivas. Estas medidas se caracterizan por pretender una muy lenta y progresiva evolución hacia dicha reactivación de la actividad económica, en aras de tratar de garantizar unas condiciones suficientes de seguridad sanitaria.

El Plan permitirá un reinicio de la actividad con la paulatina apertura de establecimientos y locales abiertos al público bajo limitaciones y restricciones de aforo y ocupación de dichos lugares, en porcentajes y condiciones específicos en función del sector de actividad, recogiendo su Anexo II la información relativa a cada sector. En consecuencia, la reactivación de la actividad profesional en cada sector productivo no será inmediata y completa hasta que finalicen todas las “fases de desescalada” que incorpora este plan, cuyas previsiones estarán además sujetas a constante revisión en función de la evolución de la pandemia en nuestro país.

Como desarrollo de lo anterior, ayer domingo el Boletín Oficial del Estado publicó distintas órdenes ministeriales por las que se flexibilizan determinadas restricciones sociales, se autoriza el desarrollo de actividades de comercio minorista y de prestación de servicios, así como actividades de hostelería y restauración, y se determinan las condiciones para la apertura al público de establecimientos y locales comerciales minoristas y de prestación de servicios asimilados.

Una de las cuestiones qué más quebraderos de cabeza está ocasionando a las empresas estos días, con la, en principio probable, finalización en breve del estado de alarma, es la relativa a si va a haber o no una fase de transitoriedad en la aplicación de las medidas laborales vinculadas al estado de alarma, como parece que han prometido los responsables del Ministerio de Trabajo. En particular, inquieta sobremanera la situación en la que van a quedar las empresas que han tramitado ERTEs de fuerza mayor con motivo del coronavirus y, por tanto, vinculados a la duración del estado de alarma.

Todo parece indicar que, finalmente, con toda probabilidad en el Consejo de Ministros de mañana martes, se va a aprobar alguna medida que facilite la citada etapa de transición y, en concreto, la ‘desescalada’ de los ERTEs de fuerza mayor, permitiendo entre otras cosas, por un lado, la transformación de los de suspensión de contratos en ERTEs de reducción de jornada -por cierto, el SEPE informa de que no es posible- y, por otro, la adecuación de la plantilla afectada por el ERTE a los nuevos escenarios. Lo hemos podido leer en distintos medios de comunicación durante los pasados días. Pero, claro, ya se sabe que hay que tener un poco de cautela a la hora de dar por buena toda la información que se publica.

Flexibilidad en la salida progresiva del ERTE por fuerza mayor

Con fecha 1 de mayo la Dirección General de Trabajo ha emitido un nuevo Criterio  que, en relación con la ‘desescalada’ de los ERTEs de fuerza mayor, señala expresamente: “De este modo, las empresas que estuviesen aplicando las medidas de suspensión o reducción de jornada pueden renunciar a las mismas, de manera total o parcial, respecto de parte o la totalidad de la plantilla, y de forma progresiva según vayan desapareciendo las razones vinculadas a la fuerza mayor. Igualmente será posible alterar la medida suspensiva inicialmente planteada y facilitar el tránsito hacia las reducciones de jornada, que suponen un menor impacto económico sobre la persona trabajadora y permitirán atender a la paulatinamente creciente oferta y demanda de productos y servicios de las empresas”.

Queremos llamar la atención sobre el hecho de que la DGT se refiere a “…según vayan desapareciendo las razones vinculadas a la fuerza mayor…”, así que parece que ha de interpretarse que la posibilidad de transformar una suspensión en reducción de jornada o la de ir retirando trabajadores del ERTE tiene que estar vinculada directamente a la modificación de las condiciones de imposibilidad de la prestación (por ejemplo, se permite una actividad comercial pero el aforo del local está limitado, como hacen las recién publicadas órdenes ministeriales), pero no que se pueda justificar con un aumento de la demanda.

En el mismo sentido, el nuevo Criterio sostiene que “se hace aconsejable que las suspensiones o reducciones que se hubiesen adoptado con arreglo a un mayor rigor en la exigencia del confinamiento vayan siendo dejadas de aplicar y modificadas en su alcance de acuerdo con la propia evaluación de la situación de emergencia sanitaria, las previsiones de desescalada y los factores a los que responde”. Y la DGT recuerda como precedente, para ello, el período en el que el confinamiento se endureció -del 30 de marzo al 9 de abril, y se reguló el famoso permiso retribuido recuperable- en el que muchas empresas solicitaron ERTEs por fuerza mayor motivados por el incremento en la restricción de movimientos y la extensión del confinamiento y, por tanto, limitados en su duración a ese espacio temporal.

Necesidad de tramitar un ERTE por causas productivas

Con esto queremos decir que, en principio, la proyectada flexibilidad que se quiere introducir en relación con los ERTEs por fuerza mayor va a ir ligada a la relajación de las medidas de restricción de la actividad que se van a ir adoptando progresivamente. Por ello, si la actividad que realiza una empresa -o parte de ella- dejase de estar prohibida y no contase con limitaciones a su realización, no podrá esa compañía hacer uso de los mecanismos de flexibilidad que pueda aprobar el Gobierno. Sin embargo, si la empresa cuya actividad ha quedado de nuevo autorizada prevé que, levantadas las restricciones, va a tener una actividad muy inferior a la que sería normal debido a una reducción en la demanda de sus servicios, podrá tramitar un ERTE por causas productivas.

Y lo mismo puede decirse de las empresas que vayan a poder desarrollar nuevamente su actividad, pero de forma limitada o constreñida. Sin perjuicio de que estas empresas puedan aprovechar la flexibilidad de que se va a dotar a los ERTEs por fuerza mayor, si las decisiones empresariales no están motivadas directamente por las condiciones en que el Gobierno permita el desarrollo de su actividad, sino más bien por una prevista reducción de la demanda, podrían tramitar un ERTE por causas productivas en relación con los trabajadores, o porcentaje de trabajadores, cuya actividad sí queda autorizada.

De lo contrario, la retirada gradual de trabajadores en función de la mayor demanda que una empresa vaya teniendo podría constituir un indicio de que nos encontramos ante circunstancias productivas que hubiesen justificado un ERTE por causas objetivas, pero no el mantenimiento de uno por fuerza mayor.

En todo caso, estaremos atentos a las anunciadas nuevas medidas por parte del Gobierno, y confiamos en que, en esta ocasión, sean lo suficientemente claras y explícitas de forma que no den lugar a más de una interpretación posible, lo que generaría un nuevo escenario de inseguridad jurídica para las empresas.

05/05/2020